Il est urgent de désarmer les tribunaux d’arbitrage privés
Le Soir | 4 mai 2024
Il est urgent de désarmer les tribunaux d’arbitrage privés
Par Arnaud Zacharie, maître de conférences à l’ULB et à l’ULiège et Secrétaire général du Centre national de coopération au développement (CNCD-11.11.11).
Les accords d’investissement, dont le nombre est passé de 385 en 1990 à 2.584 en 2022 (1), comportent généralement un chapitre sur la protection des investissements qui prévoit un mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs étrangers et les États, connu sous l’acronyme anglais « ISDS » (Investor-to-State Dispute Settlement). L’ISDS permet à un investisseur étranger de contester devant un tribunal d’arbitrage privé une décision prise par un État lorsqu’il estime que cette décision représente une expropriation ou un traitement discriminatoire. Le litige est confié à un panel de trois arbitres dont les décisions sont sans appel.
Le concept d’expropriation indirecte
Ces tribunaux d’arbitrage avaient été instaurés après les indépendances en Asie et en Afrique pour protéger les investisseurs étrangers contre les expropriations arbitraires dans des pays ne disposant pas d’institutions judiciaires développées. Ils sont toutefois désormais intégrés dans des accords entre des pays disposant des systèmes judiciaires les plus performants au monde. Surtout, ils ne permettent plus seulement aux investisseurs d’attaquer les États pour exiger des dédommagements suite aux expropriations directes de régimes autoritaires, mais ils permettent également aux multinationales de contester au nom de l’« expropriation indirecte » (2) des législations d’intérêt public, telles que des réglementations sociales, sanitaires ou environnementales. L’expropriation indirecte peut résulter de n’importe quelle mesure prise par un État dans le cadre de la règlementation des activités économiques se déroulant sur son territoire.
Ces dernières années, les tribunaux d’arbitrage ont ainsi condamné des États à indemniser des investisseurs étrangers pour avoir adopté démocratiquement des politiques sociales ou climatiques, après avoir jugé qu’elles représentaient des expropriations indirectes. L’ISDS a notamment permis à des firmes de contester une augmentation du salaire minimum en Egypte (Veolia), la sortie du nucléaire en Allemagne (Vattenfall), la décision des États-Unis de refuser la construction du pipeline Keystone XL pour des raisons climatiques (TransCanada), l’augmentation des impôts en Equateur (Perenco) ou encore l’adoption d’un moratoire sur les investissements fossiles à proximité des côtes italiennes (Rockhopper).
La rémunération des arbitres étant corrélée au nombre de plaintes déposées par les investisseurs, ils ont intérêt à multiplier les cas de litiges et à profiter de la définition vague de la protection des investissements dans les accords bilatéraux pour adopter une interprétation large des règles. Alors qu’il n’y a eu que 50 cas d’arbitrage entre 1965 et 2000, on en comptait 1.257 répertoriés fin 2022, dont 890 conclus (3). Entre 1987 et 2022, 37 % des litiges ont été conclus en faveur des États, mais même dans ce cas, ils doivent malgré tout dépenser en moyenne 8 millions de dollars par litige pour assurer leur défense face aux investisseurs étrangers (4). Les arbitres pouvant être par ailleurs avocats des multinationales concernées par les litiges, ils sont en outre sujets aux conflits d’intérêt.
Intérêts privés contre intérêt général
Le problème fondamental des tribunaux d’arbitrage est qu’ils comportent un biais pro-investisseur au détriment des normes d’intérêt public. Ils fonctionnent selon un modèle conçu pour résoudre des différends entre acteurs commerciaux privés. Par conséquent, c’est l’interprétation des termes du contrat qui prime, sans considération pour l’intérêt général. Le concept vague d’expropriation indirecte permet aux investisseurs de considérer comme telle une augmentation du salaire minimum ou la protection d’une réserve naturelle ayant pour effet de réduire les profits qu’ils escomptaient au moment de l’entrée en vigueur de l’accord d’investissement concerné. Autrement dit, les tribunaux d’arbitrage ont consacré « la logique d’investissement sans risque » (5). Les conseils juridiques des multinationales n’hésitent pas à surestimer les pertes engendrées par la politique contestée pour obtenir des dédommagements plus importants, voire à utiliser de faux documents (6). On constate ces dernières années une augmentation rapide des indemnités accordées par les tribunaux d’arbitrage aux investisseurs lésés (7).
Un expert habitué à participer aux panels des tribunaux d’arbitrage, Juan Fernández-Armesto, a résumé les dérives antidémocratiques de l’ISDS : « Il m’arrive de me réveiller la nuit en y pensant, et je ne comprends toujours pas comment les États souverains ont pu accepter le principe même d’un arbitrage en matière d’investissement. (…) Trois personnes privées sont investies du pouvoir d’examiner, sans la moindre restriction ni procédure d’appel, toutes les actions du gouvernement, toutes les décisions des tribunaux, et toutes les lois et règlements qui émanent du Parlement. » (8)
Le pire est que les avantages économiques et sociaux prêtés à ces accords de protection des investissements ne sont en réalité pas démontrés. C’est la conclusion de l’étude empirique publiée par l’OCDE (9), qui non seulement ne trouve aucune preuve empirique solide que les accords d’investissement conduisent à une augmentation des investissements étrangers, mais qui identifie en outre nombre d’effets négatifs comme les dégâts environnementaux et sociaux, l’éviction des entreprises locales et l’évasion fiscale.
S’il est légitime de protéger les investisseurs contre les mesures discriminatoires et les expropriations autoritaires, rien ne justifie des règles favorisant les intérêts privés au détriment des choix démocratiques en faveur de politiques d’intérêt général. Les tribunaux d’arbitrage devraient se limiter à protéger les investisseurs contre les expropriations directes et ne permettre dans aucune circonstance à un investisseur d’invoquer l’expropriation indirecte pour contester des législations d’intérêt public.
De l’ISDS à l’ICS
Pour répondre aux critiques croissantes, la Commission européenne a décidé en 2016 de remplacer l’ISDS par un nouveau mécanisme, l’ICS ou International Court System, qu’elle a intégré pour la première fois dans le CETA puis dans les accords avec Singapour et le Vietnam – et qu’elle espère transformer à terme en une Cour multilatérale sur l’investissement. Contrairement à l’ISDS, l’ICS offre la possibilité de faire appel et est un tribunal public doté de membres sélectionnés parmi un pool de membres permanents. En outre, il limite la possibilité pour un investisseur étranger d’attaquer un État pour expropriation indirecte en lui opposant le « droit de réglementer » des États. Le CETA stipule ainsi qu’il est nécessaire de procéder à un examen au cas par cas pour déterminer si une mesure constitue ou non une expropriation indirecte (10). Il précise que « sauf dans de rares circonstances » où l’impact d’une mesure semble manifestement excessif, les politiques adoptées par un État pour « protéger des objectifs légitimes de bien-être public, notamment en matière de santé, de sécurité et d’environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte ». L’ICS permet donc de réduire à de « rares circonstances » les possibilités pour les investisseurs d’invoquer une expropriation indirecte, mais il laisse néanmoins un pouvoir d’interprétation aux arbitres.
Les investisseurs continuent en outre d’utiliser le mécanisme ISDS inclus dans des centaines d’accords d’investissement en vigueur, dont le plus préoccupant est le Traité sur la Charte de l’énergie (TCE), car il est l’accord d’investissement générant le plus d’arbitrages entre investisseurs et États et il permet aux multinationales énergétiques d’exiger des compensations aux États qui décident de sortir des énergies fossiles. Des négociations ont eu lieu entre 2019 et 2021 pour moderniser ce traité anachronique, mais son article 26 sur le mécanisme d’arbitrage ISDS n’a pas été ouvert à révision. C’est pourquoi l’Union européenne, dix de ses États membres et le Royaume-Uni ont annoncé leur sortie du traité – mais pas la Belgique du fait que la Région flamande souhaite que la Belgique en reste membre (11).
Plus généralement, la clause ISDS reste d’application dans des centaines d’accords d’investissement, dont près de 1.400 signés par des États membres de l’Union européenne. Il est urgent de désarmer ces tribunaux d’arbitrage qui sont incompatibles avec les objectifs climatiques de l’Accord de Paris, avec les objectifs de développement durable des Nations Unies et, plus largement, avec les objectifs d’intérêt public que doivent poursuivre les États démocratiques.
Notes
(1) UNCTAD, World Investment Report 2023 : Investing in Sustainable Energy for All, United Nations, p. 71.
(2) S. H. Nikièma, L’expropriation indirecte en droit international des investissements, Graduate Institute Publications, 2012, pp. 1-12.
(3) UNCTAD, World Investment Report 2023 : Investing in Sustainable Energy for All, United Nations, pp. 78-79.
(4) D. Gaukrodger et K. Gordon, « Investor-State Dispute Settlement : a scoping paper for the investment policy community », OECD Working Paper n°2012/3, 15 décembre 2012.
(5) R. Beauchard, L’assujettissement des nations. Controverse autour du règlement des différends entre États et investisseurs, Editions Charles Léopold Mayer, 2017, p. 35.
(6) G. Kahale III, « ISDS : The wild, wild west of international law and arbitration », Brooklyn Law School, 3 avril 2018.
(7) T. Marzal, « Quantum (In)Justice : Rethinking the Calculation of Compensation and Damages in ISDS », The Journal of World Investment & Trade, vol. 22, n°2, 22 avril 2021.
(8) Friends of the Earth Europe, « The TTIP of the Anti-Democratic Iceberg », octobre 2013, p. 1.
(9) J. Pohl, « Societal benefits and costs of International Investment Agreements : A critical review of aspects and available empirical evidence », OECD Working Papers on International Investment, 2018.
(10) La définition de l’expropriation indirecte est précisée dans l’annexe 8-A du CETA, qui se réfère au 1er paragraphe de l’article 8.12 sur l’expropriation.
(11) La Belgique coulera-t-elle avec le TCE ? , Le Soir.
